转自：法治日报

□于冲(中国政法大学教授)党的二十届四中全会指出，加快完善要素市场化配置体制机制。商业数据作为企业创新发展的重要生产力要素，代表企业的核心竞争力，尤其在数字化背景下，商业数据的权利类型、权属内涵与外延以及受侵害的时间点、空间点均同步扩张，侵犯商业秘密、非法爬取商业数据、非法获取计算机信息系统数据等违法犯罪呈现出链条化、黑灰产业化特征，需要完善和明确商业数据的刑法保障路径，为加快完善要素市场化配置体制机制提供有力的刑法后盾。

加强商业数据的要素化、具象化保护

系统把握商业数据作为要素的特有属性，加强商业数据的要素化、具象化保护。《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》分类提出土地、劳动力、资本、技术、数据5个要素领域的改革方向和具体举措，部署完善要素价格形成机制和市场运行机制。商业数据逐渐成为企业的核心竞争力与核心资产。对于商业数据的保护，应结合商业数据的特点属性进行具体化、精准化保护。首先，对于具有商业秘密属性的商业数据，应关注商业秘密的秘点性。秘点性决定了商业秘密的民法、行政法、刑法的保护界限和保护范围，商业秘密是否具有一般的规律性，成为其是否受到法律保护的重要判断标准。对于不具有一般的公知性，并采取了合理的保密措施就应该认定属于商业秘密。其次，关注商业数据的特殊财产性。商业数据作为企业的无形财产，其不同于有形财产，例如，商业秘密的丧失所带来的价值贬损、市场份额减少、预期利润减少等，均可以认定为企业的损失，这从某种程度上突破了刑法意义上的直接危害结果的范畴，但具有法律保护的必要性。同时，也要避免间接损失认定的过度扩大化。最后，关注商业数据的市场性。商业数据不像专利和发明具有特定的创造性和新颖性，实质是将具有价值属性的特有信息予以要素化。对于商业数据进行保护的同时，还应强调商业数据既是商业主体的，也是市场的，具有形成、应用的自身规律性。对于属于市场运行中的核心数据，还应避免因保护一企业的商业数据侵害其他企业的发展，避免以一企业具有商业数据而否定其他企业对同类商业数据的所有或者获益、使用的权利。既要保护商业秘密，又要避免商业秘密保护范围的过度扩大化。

加强商业数据的产业化与分类分级化保护

商业数据保护应嵌置于市场化的运行过程中，加强商业数据的产业化与分类分级化保护。党的二十大报告指出，加快实施创新驱动发展战略，加强知识产权法治保障。《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》从数据产权、流通交易、收益分配、安全治理4个方面提出20条政策举措，加快构建我国数据基础制度体系。对于商业数据的刑法保护，既要关注商业数据产业性和链条性，又要关注违法犯罪节点性，加强商业数据作为要素的分类分级保护力度。从分类上讲，加强重点技术领域、重要产业领域商业数据的保护。实现对重点技术领域的商业数据保护力度，重点打击涉及高新技术、关键核心技术、事关企业生存和发展的侵犯商业秘密违法犯罪、非法获取计算机信息系统数据犯罪，重点打击涉及国家安全领域商业数据的违法犯罪行为。从分级上讲，加强企业不同层次、不同类型商业数据的差异化保护。作为刑法保护层面的商业数据、作为侵权层面保护的商业数据，实现企业发展与市场发展之间的平衡，制定高科技行业、基础前沿产业、战略性新兴产业的商业数据保护规则、指引和标准。在商业数据保护的产业化思路上，需要明确作为市场运行过程中的核心要素，其对于不同的产业类型、同一产业类型中不同的产业主体，或者对于不同类型的信息数据载体，在是否属于商业秘密，是否构成侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪名的行为认定上，均具有较大差异。因此，对于侵犯商业秘密违法犯罪、非法获取计算机信息系统数据犯罪的认定，应当根据不同的企业类型、不同的商业秘密类型、不同的案发节点，将其统一纳入市场中进行综合的、实质的判断和认定。

加强商业数据保护协同机制建设

商业数据保护的公私合治与主体联动，加强商业数据保护的技法结合与协同机制建设。近年来，侵犯商业秘密违法犯罪、非法获取计算机信息系统数据犯罪等行为在立案和判决数量上稳步增加，这体现了国家和企业逐渐对商业数据保护的重视。但由于侵犯商业秘密违法犯罪、非法获取计算机信息系统数据犯罪等行为同侵犯公民个人信息犯罪一样，具有私权利属性，对于本身作为秘密的对象单一依靠公权力进行保护，具有技术上的难度和保护的不及时性。对此，需要加强商业数据保护的公私合治。一方面，为了最大限度地加强对商业数据的保护，被害企业应发挥对商业数据占有和熟悉的优势地位，协助司法机关较完整地进行证据搜集，加强企业主动发现侵权违法犯罪的内部机制建设，并与司法机关打击侵犯商业秘密违法犯罪之间实现程序联动。例如，在侵犯商业秘密犯罪高发的时间点上，加强企业技术防控和监管，对于诸如人才流动节点等层面加强侵犯商业秘密违法犯罪行为的事前防控。另一方面，在商业数据的价值或者权属节点的判断上，以侵犯商业秘密罪为例，经营信息本身具有组合的复杂性、经营保护的时间差，虽然我国当前对商业的创意和管理制度也作为经营信息进行保护，但是否属于行政法、刑法意义上的商业秘密，仍然需要商业秘密价值的鉴定，相应鉴定结论作为立案依据可以缓解侵犯商业秘密罪立案难的问题。作为判定侵犯商业秘密是否成立的依据之一，在商业数据刑法保护的机制建设上，应当体系化开展侵犯商业秘密、非法获取计算机信息系统数据等违法犯罪发现机制与惩治机制的同步建设，加强商业数据保护内部机制与外部机制的有效协同，加强商业数据保护机制与共享机制的同频共振，最终实现立足于商业数据产业属性与资产属性基础上的体系化保护。