陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华

一、案件检索

（一）案情简介

2014年6月3日，J公司与C公司签订了《建设工程施工合同》，约定由C公司承建绥阳县一级客运站项目。合同主要约定：工程承包范围为：绥阳县一级客运站项目施工图内的土建、装饰（含精装修)、节能、防水、电梯、水电、消防、空调暖通、景观绿化、幕墙工程等。该项目的变配电、自来水、光电网络、燃气安装工程不在合同范围内。合同工期：计划开工日期为2014年6月6日，总日历天数为365天。合同价格：暂定2亿元（其中土建工程造价约1.02亿元，安装工程造价约0.98亿元)。《建设工程施工合同》还对工程款支付、违约责任等进行了约定。

2015年10月，c公司与陈某签订了《施工合作协议书》约定：工程名称为绥阳县一级客运站项目。合作方式及要求：项目中标后，C公司或陈某授权代表与业主进行合同谈判，C公司同意按中标通知书标明的价格和招标文件规定的条件以C公司的名义同业主签订合同，然后由陈某承担并履行合同规定的承包人的全部责任和义务,全面负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作。本工程由双方共同管理，项目的经营决策及成本开支全部由陈某负责，该项目的经营成果归陈某，项目上产生的债权债务全部由陈某享有和承担。C公司派到项目上长期或临时工作人员的费用均由陈某负担。承包经营费为包干价共计90万元，分两次交纳，在2015年11月30日前交50万元，余下部分在2015年12月30日交清。C公司已收取了承包经营费90万元。

2014年6月6日，陈某、周某、周某某、张某和田某签订了《股东合作协议书》，约定：经友好协商，五人就合伙经营绥阳县一级客运站承建事宜达成如下合作协议：合作期限：2014年6月6日开工至本项目价格验收合格，结算完毕。对合伙出资额、出资方式、股份比例、出资期限约定为：陈某出资200万元占股25%、周某出资200万元占股25%、周某某出资1000万元占股25%、张某和田某各出资500万元占股25%，各合伙人于2014年6月6日前交齐出资,由合伙负责人甲方陈某统一保管，其他合伙人有监督和核查权。

本合作协议原始出资额共计2400万元，承建所需的后续资金由陈某完成融资工作，降低资本金投入的控制措施由乙方周某策划和实施。合作期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，按合伙人约定的时间（或协议终止前）予以返还。盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，将以合伙人占有股份比例分配。债务承担:如在合伙经营承建过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人出资为据，按比例承担。合伙人权利：合伙事务的决定权、监督权和具体经营活动由合伙人共同决定，股份比例即为表决权。重大事项应由占股三分之二以上的合伙人同意方可执行，合伙人有合伙利益的分配权，利益分配应以占股份比例的约定进行。对合伙的终止和结算约定为：合伙期限届满，即本项目竣工验收合格，结算完毕。工程具备进度款支付条件后，在项目运转资金正常供给的前提下，可按股份比例提前适量分配剩余资金。合伙终止后，应当按下列顺序进行债权债务清算，合伙财产及合伙收入在支付完全部工程成本、税费、合伙债务、返还完合伙的出资。清偿后的盈余按上述盈余分配约定分配。

2014年、2015年，上述项目分别办理了预售许可。2016年5月19日涉案工程竣工验收合格并交付使用。各方认可涉案工程总价款为248901423.25元。

2017年11月8日，周某、陈某、张某、周某某和田某共同签订了《J公司欠付工程款确认单》，载明：J公司实际还欠￥55708284.63元未支付给C公司绥阳县一级客运站项目部。注：已扣除￥1500000元的绥阳客运站站房四楼屋顶防水工程质量问题补偿款。陈某、周某、周某某、张某和田某均签字确认。

因C公司欠付周某工程款，故周某将向一审法院起诉请求：1、判令C公司立即向周某支付工程款等款项共计1200万元,并判令J公司在欠付工程价款范围内承担向周某支付款项的责任；2、由J公司、C公司承担本案一切诉讼费用。

（二）争议焦点

周彬是否为案涉工程的实际施工人？

J公司与C公司签订了《建设工程施工合同》，由J公司承建绥阳县一级客运站项目；J公司又与陈某签订了《施工协议书》，由陈某负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作；陈某其后又与周某、周某某、张某、田某签订了《股东合作协议书》，约定合伙经营绥阳县一级客运站。可见，J公司为绥阳县一级客运站的发包人，C公司为绥阳县一级客运站的承包人并将该项目转包给了陈某，而后，周某、周某某、张某、田某与陈某某签订了《股东合作协议书》，事实上自此周某、周某某、张某、田某与陈某五人形成了个人合伙，共同投资经营建设绥阳县一级客运站项目，共担盈亏。绥阳县一级客运站项目的实际施工人应为周某、周某、张某、田某与陈某五人组成的个人合伙组织而非单一任何个人。周某与陈某等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周某不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……。”之规定，周某请求对合伙财产进行处理即请求分配工程盈余款应当依据五人合伙签订的《股东合作协议书》进行结算和清算。《股东合作协议书》第五条规定：“盈余分配与债务承担：1.盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润……。2.债务承担：如在合伙经营承建过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人出资为据，并按比例承担。”第八条规定：“合伙的终止与清算：1.合伙期限届满，即本项目竣工验收合格，结算完毕。……3.合伙的清算：合伙终止后，应当按下列顺序进行债权债务清算，合伙财产及合伙收入在支付完全部工程成本、税费、合伙债务、返还完合伙的出资。清偿后的盈余按上述盈余分配约定分配。”由于五人合伙至今未清算，该五人合伙经营期间是否产生了经营成本，是否有债权债务等费用发生均处于不明状态，故周某应先行请求对五人合伙进行清算。

（三）裁判结果

驳回周某的再审申请。

二、律师说法

在合伙施工的情况下，未参与签订施工合同的其他合伙人单独主张工程款时，须注意以下几点：

（一）共同诉讼原则。除非合伙合同另有约定或全体合伙人一致同意委托某一合伙人执行合伙事务，否则，合伙人应共同作为诉讼主体，提起诉讼请求支付工程款。

（一）权利的可分性。如果合伙人之间的权利义务是可分的，且其他合伙人明确表示放弃或自行处理其份额，则某一合伙人可以单独主张其应得的工程款份额。

（三）合同关系或授权证明。合伙人单独对外主张工程款时，必须提供证据证明其与被告之间存在直接的合同关系或被授权代表全体合伙人主张权利。

（四）内部结算的必要性。在合伙事务尚未清算的情况下，合伙人单独主张工程款的诉讼请求通常不被支持，法院会要求合伙人先行完成内部结算。

（五）充分的证据。合伙人单独主张工程款时，必须提供充分的证据证明其应得份额及未支付的具体金额，否则法院将因证据不足驳回其诉讼请求。