关于民营企业法治（观音山）论坛征文大赛优秀文章分享（十三）：
平等保护视域下民营企业内部人员背信犯罪治罪与治理研究
全文约15628字，预计阅读需要25分钟。
为深入贯彻全面依法治国的基本方略，积极响应国家关于优化营商环境的号召，中国行为法学会联合广东观音山国家森林公园，成功举办了关于民营企业法治（观音山）论坛征文大赛。本次大赛以“民营企业营商环境的法治化探索与实践”为主题，旨在通过广泛征集高质量的研究成果与实践经验，共同推动民营企业营商环境的法治化建设。
为此，我们遴选了关于民营企业法治（观音山）论坛征文大赛优秀获奖文章，和大家一起分享。
文章名称：《平等保护视域下民营企业内部人员背信犯罪治罪与治理研究》
作者：东莞市人民检察院课题组（向东、袁国何、宋颖、陈剑峰、何雪丽、卢庆平）
单位：广东东莞市人民检察院
简介：该文章从平等保护的视角出发，深入探讨了民营企业内部人员背信犯罪的治罪与治理问题，提出了具有创新性和针对性的法治化建议，对于维护民营企业的合法权益、促进企业的持续发展具有重要意义。
正文：
平等保护视域下民营企业内部人员背信犯罪治罪与治理研究
——以《刑法修正案（十二）》为视角
作者：东莞市人民检察院课题组1
内容提要：《刑法修正案（十二）》将三类背信犯罪的犯罪主体拓展至民营企业内部人员，对平等保护民营企业权益具有重大意义。其中在民营企业内部人员背信犯罪具体认定上应当对“董事、监事、高级管理人员”、“其他公司、企业”、“重大损失”进行实质化判断，同时应当否认事后追认作为出罪事由，并从平等保护民营企业角度把握不起诉条件，坚持治罪与治理并重，应当坚持做到精准惩治犯罪与做好刑民衔接、刑行衔接，通过内外共治、协同共治、多元综合治理实现民营企业背信犯罪的综合预防与治理。
关键词：民营企业 背信犯罪 《刑法修正案（十二）》治罪与治理
随着经济社会不断发展，民营企业数量和规模也在不断扩大，民营企业内部人员违背对公司的忠实勤勉义务，对公司实施背信犯罪的行为也在不断增加，为有效平等保护民营企业合法权益，第十四届全国人大常委会第七次会议通过《刑法修正案（十二）》，该刑法修正案将非法经营同类营业罪等三类背信犯罪的犯罪主体扩展至民营企业内部人员，为防止和惩治民营企业内部人员背信犯罪提供了强有力保障。但如何精准适用相关罪名以精准惩治犯罪、如何有效进行犯罪治理面临诸多难题，亟需进一步研究并加以解决。本文立足于刑法条文修改历程与平等保护理念，从法教义学等多个角度出发对民营企业内部人员背信犯罪的的治罪与治理进行剖析，望有助于精准打击该类犯罪，实现惩治与追究政治效果、法律效果和社会效果相统一，有效预防该类犯罪的发生。
一、民营企业内部人员背信犯罪的立法修改
（一）民营企业内部人员背信犯罪立法修改背景
1.落实平等保护民营企业部署
党的十八届四中全会决定提出“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护”，党中央《关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出“依法保护民营企业产权和企业家权益……使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”；《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等文件对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求，这些政策文件为新时代加强民营经济法治保障提供了根本指引。《民法典》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等均通过规定保障市场主体平等法律地位和权利体现平等保护民营经济的立法取向，刑法更应当体现出对各个民事主体的合法权益进行平等保护。原《刑法》所规定的非法经营同类营业罪等背信犯罪的犯罪主体均仅限于国有公司、企业有关人员，这种非对称性立法，“既是对国有单位人员的不平等，也是对非国有单位财产保护的不平等……形成了刑法不平等的价值螺旋性冲突” 2。因此，为平等保护民营经济，促进民营经济健康发展，《刑法修正案（十二）》将在民营企业内部多发的非法经营同类营业罪等三类背信犯罪的犯罪主体扩展至民营企业内部人员，为民营企业在惩治与预防“董监高”等内部人员背信犯罪方面提供了强有力的法律武器，是落实党中央对民营企业平等保护决策部署的重要体现。
2.因应惩治民营企业内部人员背信犯罪现实需要
近年来，民营企业、民营经济的发展不断取得新的突破，在民生就业、市场经济活跃度等方面发挥越来越重要作用，民营企业的治理模式不断趋于完善，民营企业股东的所有权与职业经理人等企业内部人员的管理权趋于分离，尤其是大型民营企业与国有企业在权力分层方面趋于一致，“背信犯罪是现代社会中企业的所有者与经营者相分离特征下的必然产物，具有作为经营者的代理人滥用代理权的特征……这种财管分离的经营模式，在极大提高现代企业效率的同时，也为职业经理人的背信犯罪埋下了伏笔” 3 ，不少民营企业内部腐败问题日渐突出，关键岗位人员侵害公司合法权益的情况不断增多，将企业的商业机会等利益通过各种方式转移至自己控制的企业或者亲友经营的企业，以权谋私、高买低卖、中饱私囊等侵害民营企业财产权益的行为层出不穷，这类案件高发、多发，“容易导致商业机密泄露、竞争力降低，还会对整体营商环境造成负面影响” 4 。一些民营企业内部人员出于规避被查处的风险，避免直接实施职务侵占、受贿、挪用资金行为，而是通过实施隐蔽性强、关注度相对不高的非法经营同类营业等行为获取非法利益，但在修法之前，由于刑法存在缺位，难以在现行刑法中找到合适条文进行规制，非国有公司、企业相关人员实施上背信行为难以认定为犯罪，也影响了实践中对该类行为的预防。同时，《公司法》等虽然规定了公司、企业内部人员违反忠实义务的，获得的相关收入归于公司，同时如果给公司造成损失的，还需要承担赔偿责任，但上述规定的归入权在具体司法实践中较难实现，如如何认定所获得的收入没有相对明确的标准，在举证上也存在很大困难，因此民营企业内部人员背信行为常常使企业陷入维权难、挽回损失难的困境，不利于民营企业发展和正常的市场经济秩序维护。很多民营企业家在参加全国两会等多个场合提出增加相关背信犯罪的建议意见。因此迫切需要完善相应刑法规范，严厉打击民营企业内部人员背信犯罪，适应惩治民营企业内部人员背信犯罪的现实需要。
（二）民营企业内部人员背信犯罪的立法修改内容
此次刑法修改主要内容之一为在原法条犯罪主体为国有公司、企业相关人员的基础上，新增民营企业内部人员非法经营同类营业罪等三类犯罪。
1.对非法经营同类营业罪的修改
《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪修改主要集中在以下两个方面，一是将犯罪主体由“董事、经理”扩大为“董事、监事、高级管理人员”，该修改与同步修改的《公司法》中竞业禁止义务主体的范围“董事、监事、高级管理人员”保持一致，与前置法《公司法》规定的主体范围相衔接。二是新增一款作为第二款，将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有公司、企业人员扩展到民营企业人员，同时民营企业与国有公司、企业所承载的社会责任、经济目标不同，背信犯罪所造成的法益侵害表现不同，刑事处罚应当体现差异性，“为民营企业内部人员腐败犯罪规定了更高的入罪门槛，以确保刑法不会过度干预企业的自主经营” 5，规定了“违反法律、行政法规”以及“致使公司、企业利益遭受重大损失”作为构成要件。
2.对为亲友非法牟利罪的修改
《刑法修正案（十二）》对为亲友非法牟利罪修改主要集中在以下两个方面，一是新增一款作为第二款，将为亲友非法牟利罪的主体由原来只适用于国有公司、企业人员扩展到民营企业人员，同时基于与非法经营同类营业罪相同的考虑，规定“致使公司、企业利益遭受重大损失”、“违反法律、行政法规规定”作为构成要件。二是随着社会经济快速发展，实践中非法提供、接受“服务”成为为亲友谋取利益的重要方式，故该次修改将为亲友非法牟利罪的对象由原规定的“商品”拓展包含“服务”。
3.对徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的修改
原法条规定徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的犯罪主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，这主要是基于在当时社会经济环境背景下一些国有企业、公司或者其上级主管部门直接负责的主管人员违反国家规定，将国有资产低价折股或者出售，造成国有资产严重流失。随着社会经济发展，民营企业内部人员也出现类似模式行为，给民营企业造成重大损失，因此《刑法修正案（十二）》在原法条上增加一款作为第二款，规定民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊产低价折股、出售企业资产犯罪。
从修改内容上看，刑法基于加强民营企业的平等保护，将上述三类背信犯罪的主体拓展至民营企业内部人员，虽然针对国有企业内部人员与民营企业内部人员在入罪门槛方面设置了不同的标准，看似不符合平等要求，但应当看到，在当前经济社会发展阶段，民营企业与国有企业在发展程度、社会责任、角色定位等方面尚存在差异，相关人员职权影响、结果危害程度与法益侵害等方面也不同，加以惩治的依据与策略也应当有所差别，应当说，国有企业内部人员实施的背信犯罪更多体现出渎职犯罪特征，是公权力的滥用行为，涉及的数额、所造成的的损失往往是民营企业内部人员所难以达到的，应当受到更严格的刑事苛责，适当从严、从重处罚是恰当的。如果“一刀切”地照搬国有公司人员背信犯罪的构成要件到民营企业内部人员背信犯罪认定上，则与责任主义相背离。因此这种构成要件上的差异反映出刑法修正案所追求的并非形式平等、处罚平等，而是对民营企业保护的实质平等。
二、民营企业内部人员背信犯罪规范要件适用
（一）非法经营同类营业罪中“高级管理人员”的范围
《公司法》对“高级管理人员”的范围进行了规定，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，但《公司法》对“高级管理人员”的规定较为模糊，认定上容易产生分歧，同时在治理结构较为完善的民营企业中，“高级管理人员”的范畴一般较为容易判断，但在一些内部治理结构并不完善的民营企业中，“高级管理人员”的范围判断容易产生争议，继而在认定非法经营同类营业罪中的“高级管理人员”也容易出现不同认识。
1.“高级管理人员”是否包括所有具有决策权、管理权的公司人员
有观点认为民营企业“常常赋予一线普通业务经理甚至一般员工很大业务决策权的现实情况” 6，继而认为应当将上述人员也纳入刑事打击范围。从法秩序统一性原理来看，《公司法》仅对“董监高”作出竞业禁止性规定，其他人员虽然在工作中也有一定决策权和管理权，但并非《公司法》意义上的具备整个公司层面的决策权与管理权，过度扩张董事、监事、高级管理人员的范围，与相关人员的身份、待遇等不相匹配，将与罪刑法定原则产生冲突而有失妥当。因此，应当将属于中层管理人员及以下人员原则上排除出“高级管理人员”。与之相关联，分公司负责人能否认定为非法经营同类营业罪的主体，有的民事判决 7 将分公司负责人认定为《公司法》意义上的高级管理人员，但民事案件与刑事案件不同，民事上适度扩张高级管理人员范围有利于充分保障公司权益，认定为高级管理人员是基于行为人损害公司利益需要进行赔偿的公平性要求。但从刑事认定角度看，分公司与子公司法律地位不同，分公司不是独立主体，分公司负责人仅对分公司的财务、业务、人事负全面责任，其地位与作用与公司部门负责人相当，属于公司中层管理人员，认定为非法经营同类营业罪的主体是不恰当的。此外，在职务与职责相背离的情况下，应当结合行为人具体职责进行判断，即使被任命为公司、企业高级管理人员，如果行为人实际上并不参与公司管理或者实际行使职责与高级管理人员职责不相符，则应当不予认定其为“高级管理人员”，相反，如果行为人虽然没有被任命为高级管理人员，但受公司负责人或者实际控制人委托从事重要管理职责，作用相当于“高级管理人员”的，则应当认定其为“高级管理人员”。
2.“高级管理人员”是否可以参照其他行政规章、行业性文件进行认定
不同的法律法规、部门规章及其他规范性文件对公司高级管理人员有相应规定，如《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》（以下简称《监督管理办法》）规定“高级管理人员”是指“总经理、副总经理、财务负责人、合规负责人、风控负责人、信息技术负责人、行使经营管理职责并向董事会负责的管理委员会或执行委员会成员，和实际履行上述职务的人员，以及法律法规、中国证券监督管理委员会和公司章程规定的其他人员”。其他部门规章、规范性文件对“高级管理人员”的规定是否可以直接用于司法适用中认定“高级管理人员”范畴存在一定疑问。笔者认为，应当结合其他行政规章、行业性文件出台背景对所规定的“高级管理人员”范畴进行判断。如上述《监督管理办法》明确规定“高级管理人员”范围是为了规范证券公司、公开募集证券投资基金管理公司相应人员的任职管理和执业行为，促进基金经营机构合规、稳健运行，与《公司法》对“高级管理人员”竞业禁止义务规定的出发点、语境不同，因此《监督管理办法》中的“高级管理人员”实施非法经营同类营业罪，应当进一步结合行为人的职责情况审查判断该人员是否也符合《公司法》上“高级管理人员”的要求，对于不符合要求的则应当不予认定。
3.“高级管理人员”是否包含控股股东、实际控制人
《公司法》第22条规定，公司的控股股东、实际控制人与“董监高”同样负有不得利用关联关系损害公司利益的义务。公司控股股东、实际控制人在公司业务运营中，作用与“董监高”一样，是公司的“关键少数”，但刑法没有直接明确将股东、实际控制人规定为非法经营同类营业罪的犯罪主体，“高级管理人员”的概念相对宽泛，具有较大的扩展空间，对此是否可以将控股股东、实际控制人纳入“高级管理人员”的范畴通过非法经营同类营业罪予以规制存在争议。有观点认为“其对公司、企业管理职权具有重大影响，可以纳入‘高级管理人员’的规制范畴” 8。但从刑法条文规定来看，背信损害上市公司利益罪罪状表述中将“董监高”和“控股股东或者实际控制人”作为不同的两类主体进行规定，表明在刑法规范上“高级管理人员”不能包含“控股股东、实际控制人”，因此不能直接将“控股股东、实际控制人”纳入“高级管理人员”范围进行刑法评价。按照《公司法》第184条规定，经过公司同意的经营同类营业符合规定。从公司、企业的投资、经营情况看，控股股东、实际控制人通常是公司、企业的主要投资者和经营策略的主要决定者，其意志一般代表公司意志，基于中小企业公司财产混同，控股股东、实际控制人另行开设企业、公司经营同类营业往往并非出于损害公司利益，而是出于市场竞争、避税等实现自身财产权益保值增值目的，符合《公司法》第184条规定，继而不属于“违反法律、行政法规规定”，也就基本不存在构成非法经营同类营业罪的空间。另有观点认为控股股东、实际控制人“如果指使公司及企业董事、监事、高级管理人员实施相关背信行为的，同样可以构成非法经营同类营业罪的教唆犯或帮助犯” 9，该观点也难以成立，控股股东或者实际控制人决定另设公司、企业经营同类营业，属于符合《公司法》规定行为，行为难以评价为具有违法性，其安排人员实施另外设立或者投资企业自然也不存在构成背信犯罪的基础。
4.“公司章程规定的其他人员”是否可以按照公司、企业自主决定的范围认定
关于“高级管理人员”的范围，《公司法》第265条规定包括公司章程规定的其他人员。公司、企业是否可以在章程中按照自身意志划定公司“高级管理人员”的构成范围，如有观点认为“公司章程规定的其他人员”是为了赋予公司自治的权利，允许公司自己选择将何种职位上的人员规定为“高级管理人员”。笔者认为，这种观点不妥，在认定上应当持审慎立场。在实践中，不少民营公司、企业在公司治理中设立了总监、主管、首席、主任、厂长等与《公司法》中高级管理人员称呼不一致、具体职责不完全相同的岗位；有的公司、企业为了营销的现实需要，将公司、企业中的人员冠以高级管理人员的称呼，相关做法不一而足。《公司法》出于企业经营实践多样化的现实考虑，交由公司、企业通过章程来自行规定“高级管理人员”，避免仅因名称不同而排除相关人员应负的法律责任，这种考虑不成成为“公司章程规定的其他人员”按照公司、企业自主决定的范围认定的依据，也不能仅以公司章程或者董事会、股东会决议为依据，应当进行结合实际职责进行实质审查，在公司经营权、决策权及实际从事工作重要性等方面实质符合“高级管理人员”权限的公司、企业人员应当认定为“高级管理人员”，反之则不应当予以认定。具体而言，“高级管理人员”应当是掌握公司核心信息，在公司内拥有全公司层面重大决策权与管理权，且其背信行为将对公司权益造成极大损害的人员，同时保持刑法歉抑性，将对公司、企业影响不大，实施背信机会较小及危害不大的人员排除在背信犯罪范围圈。同时，鉴于公司章程规定层级较低，且可以按照股东意愿进行随时修改，具有较大不确定性，因此以“公司章程规定的其他人员”认定“高级管理人员”时应当持审慎态度。
（二）民营企业背信犯罪中的“其他公司、企业”的范围
目前暂未有司法解释对非法经营同类营业罪中的“其他公司、企业”的范围进行进一步规范，存在不同认识。
1.“其他公司、企业”是否包括个人独资企业、合伙企业
有观点认为，非法经营同类营业罪的主体“显然不包括合伙企业中合伙人” 10。主要理由在于，个人独资企业、合伙企业没有法人资格，侵害个人独资企业、合伙企业利益与侵害个人利益无异；法条规定非法经营同类营业罪的主体为“董监高”，但是个人独资企业、合伙企业没有对应的职务设置，不符合法条规定的形式要件。
笔者认为，“其他公司、企业”应当包括个人独资企业、合伙企业。一是从刑法解释角度看，“其他”在刑法用语中一般是指“除……之外”，将该条中“其他公司、企业”理解为除国有公司、企业之外的公司、企业没有超出语义涵射的范围。二是从前置法规定上看，《合伙企业法》与《个人独资企业法》分别规定了合伙企业中的合伙事务执行人、个人独资企业中的管理者与和公司中的“董监高”具有相同的忠实义务，也存在竞业禁止的法律规定，将个人独资企业、合伙企业认定为“其他公司、企业”具有一定前置法依据。三是从是否要求具有法人资格上看，2011年最高法研究室《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》明确职务侵占罪中的“单位”范围应当包括个人独资企业，非法经营同类营业罪与职务侵占罪一致，均为侵害公司、企业利益的行为，在侵害对象的认定上应当保持一致。四是从保护必要性上看，个人对个人独资企业、普通合伙企业合伙人对企业债务承担无限连带责任，个人独资企业中的管理者与合伙企业中的合伙事务执行人损害个人独资企业、合伙企业利益极可能波及个人财产，造成的危害后果在一些情形下更大，纳入刑法规制具有合理性。“基于平等保护精神，应认为它们都属于‘其他公司、企业’范畴” 11 。五是从主体实质化判断角度看，可以对“董监高”采取补正解释，将个人独资企业、合伙企业中负有相应职责的人员解释为非法经营同类营业罪中的“董监高”。
2.“其他公司、企业”是否包括国有控股公司、国有参股公司
国有公司、企业相应人员实施非法经营同类营业罪，其犯罪追诉标准为“获取非法利益，数额巨大”，其他公司、企业的相应人员实施非法经营同类营业罪，结果要件为“致使公司、企业利益遭受重大损失”，厘清国有公司、企业范围决定了相关人员应当适用上述何种构成要件。有观点认为，“国有公司、企业”是指“国有独资企业、国有参股企业和国有控股企业” 12，也有观点认为“国有公司、企业”是指“国有独资公司、企业” 13 ，存在一定争议。
实践中一般理解“国有公司、企业”为国有独资公司、企业。从规范性文件来看，2012年公安部经济犯罪侦查局《关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用<刑法>第168条的批复》规定“国有控股或参股的公司、企业，不属于《刑法》规定中的国有公司、企业，但国有控股、参股公司、企业的工作人员在一定条件下可以适用《刑法》第168条规定”；2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》将“国有公司”与“国有控股、参股公司”并列。因此国有控股公司、国有参股公司一般应当评价为“其他公司、企业”。此外，2005年最高法《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”，因此在接受国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的情况下，相关人员就符合非法经营同类营业罪中国有公司、企业的“董监高”的主体要求，应当以“获取非法利益，数额巨大”作为其行为后果要件。
3.“其他公司、企业”是否包括民办医院、民办学校等主体
民办医院、民办学校等单位属于法人型民办非企业单位，不以营利为目的，虽然在创立依据和创立程序上有别于公司法调整的通常意义上的公司，但在具有法人资格和具有营利性质这些方面二者并无不同，在司法实践中一般参照适用公司法的有关规定，如《民办教育促进法》规定营利性民办学校的办学结余和财产依照公司法的规定分配。在此情况下民办医院、学校、养老院、科技机构等主体的内部人员是否可以成为背信犯罪的主体存在争议。
笔者认为，民营企业背信犯罪中的主体不包括法人型民办非企业单位人员，一是从法条规定来看，非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪中的法条第二款主体均规定为“其他公司、企业”，与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪中的犯罪主体“公司、企业或者其他单位”的工作人员存在不同，为亲友非法牟利罪中的法条第一款规定犯罪主体“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，明确将“事业单位”列入，应当严格遵守刑法条文用语范围，不能随意做扩大解释。二是虽然民办学校等往往是民营公司、企业所设办，具有法人资格，且可以参照公司、企业破产法有关规定进行经营、破产清算等，但民办学校等主体在成立后是独立的经营主体，性质上为非企业单位，不能直接将其纳入公司、企业的概念下。此外，在实践中如果行为人设立民办医院、民办学校的民营企业、公司的人员，同时是该民营公司、企业派遣到民办医院、民办学校等单位参与经营管理的人员，应当区分其实施背信犯罪所利用的职务便利是民营公司、企业的职务便利还是民办学校、民办医院等主体的职务便利，如果是具有前者的因素在内则应当认定其是背信犯罪主体。
（三）“致使公司、企业利益遭受重大损失”的认定
非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪均将“致使公司、企业利益遭受重大损失”作为后果要件予以规定。但“重大损失”的具体情形、认定标准等方面，尚没有司法解释予以规定，实践中存在不同理解，需要进一步厘清。
1.“重大损失”是否包括预期利益损失
从民营企业角度来看，公司利益不等同于公司财产，公司利益比公司财产的范围更广，将公司利益限定在直接经济损失、确定性利益，就会忽略了商业机会等不确定利益对民营企业的重要性，且无法规制非法经营同类营业犯罪中常见的将业务介绍给自己实际控制或者经营的公司牟利的“飞单”情况。
“董事、监事、高级管理人员利用职务便利争夺客户后，公司、企业原本在合同项下可以取得的收益就属于法律上值得保护的‘财产’” 14，公司预期利益应当作为非法经营同类营业罪的对象予以保护。2022年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定（二）》第13条规定，背信损害上市公司利益罪中“致使公司、企业发行的股票……其他证券被终止上市交易的”应予立案追诉，将发行的公司证券被终止上市列为损失，体现了对公司预期利益的保护，可以作为重要参考。在国有公司渎职领域案件中，司法实践已将预期利益纳入损失范围进行认定，如2023年最高检第四十七批指导性案例桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案在“指导意义”中指出“渎职犯罪造成公共财产损失的范围包括国有公司因错失交易机会……对因渎职行为而不是市场因素造成预期收益损失的部分”应当认定为财产损失。该指导性案例的认定方式在认定非法经营同类营业罪中的“重大损失”时应当参照适用。综上，应当将预期利益的损失纳入非法经营同类营业罪中的“重大损失”范畴，将妨碍财产增加、丧失可得期待利益均纳入损失的计算范围。
2.“重大损失”实质化判断
对于处于市场竞争环境下的民营企业来说，“董监高”实施非法经营同类营业行为容易导致公司市场份额下降、利润萎缩，使公司在市场竞争中处于不利地位，严重的甚至会导致公司出现经营困难。在判断是否导致公司遭受重大损失，应当进行实质化判断。一是实质判断公司是否真实存在损失。有的行为人在实施行为时可能会给公司带来一定的损失，但是因为市场影响原材料供应价格、市场供需变化、客户履约能力变化等情况，可能会出现整体上给公司造成无害甚至有利的结果，则不能认定“致使公司、企业利益遭受重大损失”。如行为人将任职的A公司订单转移至自己实际控制的B公司进行生产，从这一环节看，A公司商业机会被抢走，预期利益遭受损失，但如果后期客户出现经营不善等原因破产倒闭导致无法向B公司支付货款，则在客观上A公司避免了损失，该情形下则A公司不存在利益受损的情况。再如，A公司人员从所在公司以正常价格购买货物后，囤积居奇，此后放在自己控制的公司中高价卖出，虽然过程中该行为人也获得了超出市场一般行情的高额利润，但该行为对其所任职公司没有造成利益损害，不能认定存在“重大损失”。二是实质判断公司损失是否可归责于行为人。如果公司虽然遭受了损失，但是损失不是由行为人非法经营同类营业行为造成的，则不能将损失归责于行为人。如A公司经营奢侈品女装生意，在A公司任职的行为人成立B公司经营奢侈品男装生意，行为人将A公司的客户“引流”至B公司，后A公司因为女装生意市场变化市场份额萎缩。虽然两家公司经营范围均为服装，营业内容属于同类营业性质，但两家公司的市场份额并不是此消彼长的关系，B公司的经营活动并不会给A公司造成利益损失，因此不能认定行为人给A公司造成利益损失。三是行为与损失之间应当具有直接的因果关系，如果因果关系系间接关系，则不能将损失归于行为。如行为人将A公司的客户挖到B公司后，该客户对B公司的产品非常满意，又介绍A公司的其他客户到B公司，则不能将其他客户的流失造成的利益损失归于行为人。四是损失应当是由于行为人对公司经营决策与管理具有支配性的决定权造成的。如果行为人虽然具有一定职务，但对于公司的营业没有决定权，则在具体案件中可能无法认定构成背信犯罪。如公司高级管理人员在参加董事会后将公司采购信息告知亲友，其亲友提前囤积居奇，将货物高价卖给该公司，造成公司损失，其行为虽然与职务有一定关联，但其权限不能对采购事项中的交易方、价格等产生支配作用，因此不能构成背信犯罪。
三、民营企业内部人员背信犯罪法律适用中的处置把握
民营企业内部人员背信犯罪涉及到民营企业内部事务，在启动修法过程中，“大型民营企业对上述修正多持肯定、支持的看法，而中小民营企业负责人多持保留看法，一些研究者担心这种修订会加重民营企业家的顾虑进而影响我国疫后的经济平稳恢复”15 。对犯罪的追究如果不考虑企业意愿，则在犯罪处理上难以取得良好的效果，甚至容易因办案引发新的矛盾、新的问题，但企业的意愿不是刑事追究启动与终止的条件，应当在办案中把握好法律政策尺度，依法妥善处理，以真正保护好民营企业权益。
（一）事后追认是否可以做出罪处理
我国民营企业内部发展情况复杂多样，相当多的民营企业内部治理机制不完善，且多为家族式企业，有的更加愿意灵活处理内部人员背信犯罪，通过自身教育与惩戒、挽回损失来处理，有的在案件移送司法机关处理后因担心影响企业形象更愿意大事化小、小事化了，要求做撤销案件等处理。有观点认为“民营企业可以为自身产权的侵害作出是否追究责任决定的，在其明确表示不予以追究的情况下，可以基于自决而出罪” 16，“对于民营企业工作人员所实施的背信行为，股东大会时候的追认也应豁免其罪责”17 。该部分观点的主要理由在于，非法经营同类营业罪成立要求“违反法律、行政法规规定”，根据《公司法》第183条规定，经过公司董事会或者股东会同意，可以谋取属于公司的商业机会，因此得到公司股东会或者董事会同意是非法经营同类营业罪的违法阻却事由，同时在民商事法律评价中，股东事后追认可以产生让无效法律行为成为有效法律行为效果，刑法应当与前置法保持一致，行为人非法经营同类营业行为事后得到股东会或者董事会追认，则应当同样认为其不构成犯罪。
笔者认为，虽然民营企业内部人员背信犯罪主要侵害公司财产权益，公司对财产权益具有处分权限，但公司股东会或者董事会事后追认不能成为出罪事由。一是根据被害人承诺刑法理论，被害人同意应当在事前、事中作出，事后的同意不影响犯罪构成，事后的同意应当在刑事和解、认罪认罚从宽制度等程序中作为被害人意见予以考量。二是如果允许股东会或者董事会事后追认，则案件处于随时可以翻案的风险之中，甚至在案件判决生效后如果股东会或者董事会事后追认，还需要通过再审程序判决行为人不构成犯罪，显然会严重影响司法裁判的权威性和稳定性，也不利于经济社会秩序稳定。三是刑法不仅具有从属性，还具有独立性，刑法的适用对象和要件除了受制约于前置法，其本身犯罪构成具有独立性，不能以法秩序统一视角予以否定。有观点认为“有证据表明公司知晓该等情况仍会表示同意的，推定的同意也具有排除构成要件的效果” 18 ，但“推定同意的正当性依据在于理性人为了自身较大的利益或者亲友的利益甘愿牺牲较小的利益” 19，而背信犯罪构成要件为“致使公司、企业利益遭受重大损失”，其罪量已经满足背信犯罪构成要件情形下，如果满足紧急避险中显著优越的法益要求，则可以成立紧急避险，但显然在背信犯罪中难以像人身财产犯罪中存在紧急情况需要被害人推定同意的情形，也就不存在推定同意的认定空间。因此相关行为只有在事前报告并“经董事会或者股东会决议通过”，才能排除非法经营同类营业罪的适用，成为出罪理由。
（二）从平等保护民营企业角度把握不起诉条件
有观点基于当前我国民营企业多以家族企业或者熟人企业为主，中国传统观念“家丑不可外扬”，企业倾向于内部解决，认为，“民营企业保护需要的常态是尽可能‘出罪’，即尽可能鼓励民营企业自主自由选择维权方式，而非过多介入刑事手段” 20 ，该观点欠缺实证论证，并不符合民营企业发展实际，非法经营同类营业罪等三类背信犯罪的犯罪主体延伸至民营企业内部人员，突出了保护民营企业权益的面向，而非为民营企业增加义务、添加负担，也不是干预民营企业正常发展。
相比于限制入罪门槛，在司法实践中应当更多关注通过追赃机制促进行为人弥补民营企业损失。与国有公司、企业、事业单位相关工作人员实施背信犯罪主要侵犯国有资产权益和公权力的廉洁性法益不同，“其他公司、企业”实施背信犯罪行为，需要满足“致使公司、企业利益遭受重大损失”“违反法律、行政法规规定”要件，说明了民营企业内部人员背信犯罪更加侧重于保护民营企业的财产法益，职务行为的廉洁性居于附随法益地位。结合民营企业内部人员背信犯罪所侵犯的主要法益是民营企业财产权益，在打击该类犯罪过程中，通过追赃挽损尽快弥补民营企业财产损失、让民营企业恢复正常经营应当摆在重要位置。如果行为人能够对民营企业的损失尽快进行补救，则应当在处理上给予一定激励，“退赃退赔激励机制就能够及早让企业恢复资本或正常经营，弥补民营企业资产或资本不足，更好地保护民营企业产权” 21。可参照《中华人民共和国刑法》第176条的规定，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，激励行为人积极赔偿损失，消除背信行为不良影响。同时，《公司法》第148条规定进行同类营业等行为的，所得收入应当归公司所有，行为人如果积极将其通过非法经营同类营业行为所获得的收入上缴公司，则同样反映出其积极弥补公司损失的意愿。在行为人积极挽回公司损失的情况下，检察机关可以在充分考虑民营企业意愿，合理运用宽严相济的刑事司法政策，以行为人具有认罪认罚从宽、退赃退赔、刑事和解等情节依法对行为人做酌定不起诉处理，情节显著轻微、危害不大的，可以不作为犯罪处理。
四、民营企业内部人员背信犯罪治理
刑法作为国家最严厉手段应当是最后手段，对民营企业内部人员背信与腐败行为治理，不能将目标仅寄托于刑法打击上，除刑法规制外，控制民营企业内部人员背信犯罪还需要从社会治理角度出发，采取系统性思维，从构建多主体协同治理、多元综合治理等方面加强治理，取得更好的预防效果，切实维护好民营企业和民营企业家财产权益。
（一）精准惩治犯罪与做好刑民衔接
在我国社会经济发展过程中了，虽然民营企业不断壮大，但很多民营企业仍然存在不同程度的治理结构混乱、流程不规范、公司财产与股东财产混同等问题，有的民营企业负责人同时控制多家经营范围一致的企业，可能形式上落入非法经营同类营业罪的评价范围，有的民营企业基于给企业融资等考虑大量进行关联交易，可能在形式上落入为亲友非法牟利罪的评价范围，有的民营企业负责人在经营中为了公司经营需要有时不得已低价折股、出售企业资产，则可能在形式上落入犯罪的评价范围。此外，民营企业在经营中往往容易陷入“兄弟式合伙、仇人式散伙”局面，在反目之下，可能将原本默许的不规范行为诉诸于刑法手段进行互相攻讦。相关背信犯罪的犯罪主体延伸至民营企业内部人员，客观上增加了民营企业家触犯刑法红线的概率与风险。对此，应当将民营企业内部人员背信犯罪适用进行相对合理的限定，进行精准适用，既有效追究犯罪者又震慑潜在犯罪者，同时维护民营企业合法权益。应当在司法实践中把握好犯罪的界限和民刑交叉法律问题，对行为人提出行为符合法律规定、商业惯例与股东约定的辩解，应当穷尽手段进行核实；对能够通过民事等手段处理的，不宜轻易动用刑事手段。同时，必须结合当前相当大部分民营企业尚未建立规范的企业管理制度，对于已经构成犯罪的行为采取相对宽缓的处理决定，结合行为社会危害性和行为人主观恶性，属于可诉可不诉范畴的，应当尽量做酌定不起诉处理，避免“办一个案子，搞垮一个企业”等负面后果出现，实现法律适用结果与群众的一般司法认知相符合，努力实现司法决定政治效果、法律效果和社会效果相统一。在对行为人做不起诉处理的情况下，应当做好刑民衔接衔接工作，通过综合民事等手段最大限度维护民营企业利益。在案件进入司法裁判环节情况下，由于背信犯罪更多体现贪利犯罪特征，应当更加重视罚金刑的判罚与执行，根据犯罪数额、行为危害以及行为人的经济能力判处适当的金额，同时加强罚金刑执行力度，通过剥夺经济基础的方式加强犯罪威慑力度。
（二）民营企业内部人员背信犯罪协同共治与多元综合治理
1.民营企业内部人员背信犯罪各个主体之间协同共治
从治理主体来看，应当进一步实现各个主体之间协同共治。党中央《关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出“强化民营企业腐败源头治理”，2023年最高人民检察院提出“把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容”。与国有企业相比，我国民营企业在内部管理规范化程度等方面还有一定的差距，且国有企业领域持续推进正风肃纪反腐，深化一体推进“三不腐”，党政廉政建设为企业发展提供坚强保障，但一般民营企业由于合规能力单薄、制约机制乏力，背信犯罪等行为侵害企业产权追究与预防力度薄弱。“平等保护民营企业产权必须立足于大多数民营企业尚未建立现代化企业制度的中国现实，亟需通过企业违法犯罪风险防控体系进行有效的制度矫正” 22 。在依法严厉打击侵害企业合法权益的背信犯罪外，办案机关等主体应当发挥好溯源治理作用，推动对该类犯罪的系统性综合治理和预防，在民营企业内部加强对非法经营同类营业罪等背信犯罪的普法宣传，切实提升民营企业人员法律知识，提高他们的法律意识，积极预防民营企业内部人员背信犯罪发生；促进企业借鉴当前治理规范的公司的反舞弊合规机制，结合自身公司特点因地制宜普遍建立具有针对性、具有实效的源头防范与防止舞弊的机制，锚定企业经营中相关人员背信犯罪风险点强化内部审计制度，堵塞漏洞与盲区，通过引入人工智能与大数据分析，加强风险与线索发现，规范人员权力运行与监督机制，形成良好反舞弊氛围，成为防止民营企业内部人员背信犯罪的“第一道防线”。
2.民营企业内部人员背信犯罪多元综合治理
从多元综合治理角度来看，治理方式和方法还需要进一步完善。在多元治理的方式方面，我国在规制国有公司、企业内部人员损害公司利益行为方面规定了党纪处分、行政处罚与民事赔偿等多，且可以结合行为人损害公司利益情况进行灵活选择不同治理手段，在治理效果上可以实现最大化。如《企业国有资产法》规定，国家出资企业的“董监高”违反法律、行政法规和公平交易原则，将企业资产低价转让、低价折股，给国有资产造成损失的，应当给予处分，被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有企业“董监高”，其他行政法规另有规定的，依法给予行政处罚。与之形成对比的是，民营企业内部人员实施背信行为不属于《治安管理处罚法》等行政处罚相关法律法规规制的范畴，无法对背信行为进行行政处罚，同时虽然法院可以在认定行为人构成犯罪基础上根据《刑法》第三十七条之一的规定，对行为人判处职业禁止，但在不起诉等情形下，因没有法律、行政法规等对民营企业内部人员背信行为规定“职业禁止”，无法通过职业禁止方式对行为人进行全面规制。对此，应当注重从刑事、民事与行政等多个维度加强民营企业内部人员背信犯罪多元综合治理力度，应参照国有企业党风廉政建设，重视民营企业职业经理人诚信建设，可以利用现代网络技术对职业经理人服务企业履约状况进行记载，建立职业经理人档案数据库，以职业经理人的表现为重点建立连续的、可查询的职业经理人信用档案制度；可以通过制定法律、行政法规等方式，规定实施背信犯罪的人员若干年内不得担任企业“董监高”，通过行政处罚手段加强威慑。
五、余论
《刑法修正案（十二）》新增三类背信犯罪犯罪主体，是对平等保护民营经济政策的重要贯彻措施，是强化民营经济发展的重要法治保障。司法机关在处理上述背信犯罪案件中，对“高级管理人员”范围、“其他公司、企业”范围、“致使公司、企业利益遭受重大损失”等构成要件的认定上，应当紧扣《公司法》等前置性规范，在法秩序统一要求下进行精准判断，在法律适用的处置把握上，应当从平等保护角度准确把握该类犯罪不起诉条件，以实现对该类犯罪的有效惩治，实现罚当其罪，最大限度维护民营企业和民营企业家的合法权益。在治罪的同时，应当着眼于民营企业治理中的一些漏洞与短板，坚持治罪与治理并重，刑法打击与协同共治、多元综合治理双管齐下，以更好的效果回应、落实《刑法修正案（十二）》的修法精神。（完）
参考文献：
1本文为广东省人民检察院2024年度检察理论研究课题“民营企业内部人员背信犯罪适用研究”【GDJC2024031B】成果。课题组成员：向东，男，东莞市人民检察院党组副书记、副检察长；袁国何，男，复旦大学法学院副教授；宋颖，女，东莞市人民检察院第三检察部主任、一级检察官；陈剑峰，男，东莞市人民检察院第三检察部副主任、四级高级检察官；何雪丽，女，东莞市人民检察院二级检察官；卢庆平，男，东莞市人民检察院第三检察部四级检察官助理。通讯地址广东省东莞市莞城区东城中路185号。
2袁彬：《反思非对称性刑法立法—以<刑法修正案（十二）>（草案）为契机》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期。
3黎宏：《论我国刑法中的背信犯罪》，载《东方法学》2024年第4期。
4于改之：《非法经营同类营业罪的修法变化与考量》，载《上海法治报》2024年1月29日
5袁国何：《平等保护视角下的非法经营同类营业罪》，载《中国法律评论》2024年第4期。
6田宏杰：《企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善》，载《中国刑事法杂志》2024年第1期。
7参见广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终4015号民事判决书。
8商浩文：《非法经营同类营业罪的法教义学解析》，载《中国政法大学学报》2024年第2期。
9阴建峰：《民企内部腐败犯罪的立法修正与学理解析》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2024年第4期。
10罗翔：《技艺和程序：刑法修正的检视——<刑法修正案（十二）>新增民企工作人员犯罪条款的展开》，载《法学评论》2024年第1期。
11金泽刚：《背信损害公司利益犯罪的修正理路与理解适用——兼评《刑法修正案（十二）》中的背信罪条文》，载《政治与法律》2024年第9期。
12刘宪权：《<刑法修正案（十二）>修正内容之规范解读与思考》，载《财经法学》2024年第3期。
13袁国何：《平等保护视角下的非法经营同类营业罪》，载《中国法律评论》2024年第4期。
14袁国何：《平等保护视角下的非法经营同类营业罪》，载《中国法律评论》2024年第4期。
15时延安：《民营公司管理者背信犯罪的解释原理及认定要点——<刑法修正案（十二）>相关条款分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2024年第3期。
16印波：《民营企业产权的刑法平等保护—以<刑法修正案（十二）>为分析重点》，载《法学杂志》2024年第3期。
17罗翔：《技艺和程序：刑法修正的检视——<刑法修正案（十二）>新增民企工作人员犯罪条款的展开》，载《法学评论》2024年第1期。
18袁国何：《平等保护视角下的非法经营同类营业罪》，载《中国法律评论》2024年第4期。
19袁国何：《平等保护视角下的非法经营同类营业罪》，载《中国法律评论》2024年第4期。
20刘艳红：《轻罪时代刑事立法泛化与重刑化之理性反思—以<刑法修正案（十二）>为视角》，载《法学评论》2024年第2期。
21黄明儒：《论刑法平等保护民营企业的多重意蕴——兼评<刑法修正案（十二）>相关条文，载《政法论坛》》2024年第2期。
22夏伟：《涉民营企业产权犯罪的解释方向与规范限度—以<刑法修正案（十二）>为分析重点》，载《法学评论》2024年第5期。
*文章内容来源于网络，侵删。
